Czy można karać dwa razy za to samo

Doroczne ogłoszenia o przetargach wzbudziły w środowisku zuli dyskusje o nowych zapisach SIWZ, w tym także postanowieniach wzorów umów. Ze sprzeciwem spotkały się surowe i bardzo rozbudowane kary umowne za naruszenia obowiązków względem nadleśnictwa (patrz np. list czytelnika opublikowany w Nowej Gazecie Leśnej, nr 11/2015).

Cele kary umownej

Kara umowna jest sposobem na łatwiejszą rekompensatę szkody wywołanej niewłaściwym wykonaniem umowy. Ma ona charakter zryczałtowanego, z góry określonego odszkodowania. Walorem kary jest to, że w przypadku jej uruchomienia zamawiający nie musi udowadniać swojego uszczerbku. Przyjmuje się, że to właśnie ustalona w umowie kara ma uszczerbek zrekompensować, niezależnie od jego rzeczywistej wysokości. Kara jest zatem substytutem odszkodowania, więc nie można żądać dwukrotnie naprawienia tej samej szkody. Wątpliwym w sensie prawnym będzie zatem fakt obciążenia karą różnych przypadków naruszenia umowy, których konsekwencją jest ten sam uszczerbek.

Podwójne karanie za te same skutki

Przyglądając się wnikliwie propozycjom umownym LP dochodzę do wniosku, że momentami idą one za daleko i w konkretnej sprawie mogłyby nie obronić się przed sądem. Przyjrzyjmy się dla przykładu postanowieniom wzoru umowy zaproponowanego przez Nadleśnictwo Ośno Lubuskie. Pojawia się tam zapis, z którego wynika, że wykonawca zapłaci karę umowną za uchylanie się od przyjęcia do realizacji zlecenia w wysokości 200 pln za każdy dzień zwłoki. Jak rozumiem, kara ta ma dyscyplinować wykonawcę do rozpoczęcia prac objętych danym zleceniem, a w konsekwencji sfinalizowania go w czasie zaplanowanym przez zamawiającego. Kara ma nadto rekompensować nadleśnictwu ewentualną stratę poniesioną w związku ze zbyt późnym zainicjowaniem prac.

Tymczasem w umowie pojawia się także kara za zwłokę w wykonaniu usług objętych zleceniem, obliczana na podstawie wartości niepozyskanego lub niezerwanego na czas surowca.

Nasuwa się pytanie, czy zwłoka w podjęciu się zlecenia oraz zwłoka w jego ukończeniu nie prowadzą de facto do tych samych skutków i szkoda przez nie wywołana nie jest tą samą szkodą. Wyobrażam sobie takie sytuacje, w których zbyt późne rozpoczęcie prac będzie przyczyną zbyt późnego ich zakończenia, a uszczerbek po stronie nadleśnictwa pojawi się i tak dopiero w związku z nieterminową finalizacją zlecenia. W tym scenariuszu przesłanka nałożenia pierwszej ze wspomnianych kar będzie jedną z przyczyn nałożenia drugiej z nich, a szkoda wystąpi wyłącznie jednokrotnie. Wykonawca nie zasługuje jednak na podwójne karanie i może domagać się zmniejszenia nałożonego na niego obciążenia.

Jak radzić sobie z podwójną karą

Celem uniknięcia wątpliwości, we wzorze umowy powinien pojawić się zapis, który wyklucza nałożenie obydwu ze wspomnianych kar w sytuacji, gdy obejmują tę samą szkodę. Zmiany w tym zakresie wykonawca może domagać się w trybie składania wniosku o udzielenie wyjaśnienie treści SIWZ na podstawie art. 38 p.z.p.

Na temat prawa i procedury kwestionowania wysokości kar umownych odsyłam do mojego tekstu, który ukazał się na portalu firmylesne.pl. Na temat wniosków o wyjaśnienie SIWZ odsyłam z kolei do artykułu, który ukazał się w nr 12/2013 Nowej Gazety Leśnej.

Zainteresowanych pragnę skierować do poprzednich tekstów z serii "Okiem adwokata":

cz. 1: Kwestionowanie kar umownych

cz. 2: Nabycie nielegalnego sprzętu leśnego

cz. 3: Odszkodowanie za naruszenie procedur przetargowych

cz. 4: Żądanie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny 

cz. 5: Koszty skargi na orzeczenie KIO - dlaczego tak drogo?

cz. 6: Biegły w sprawie KIO

cz. 7: Doręczanie pism w sprawach o zamówienia publiczne

Łukasz Bąk

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk ? Adwokaci