mdl witkowski
Okiem adwokata

Ten sam potencjał w różnych nadleśnictwach

Dodano: 18.01.2021

Przegrany w przetargu może się odwoływać do Krajowej Izby Odwoławczej jeśli wygrany startuje w kilku przetargach i powiela potencjały. Trudno jednak potwierdzić „negatywny wpływ na realizację zamówienia”.

 

 

Ponieważ sezon przetargowy powoli dobiega końca, można pokusić się o jakieś skromne podsumowania. Wśród wielu spraw i tematów, z którymi spotkałem się w ostatnich tygodniach, jest jeden godny zainteresowania użytkowników portalu firmylesne.pl. Wszakże wielu z nich zetknęło się z nim osobiście.

 

Chodzi o problem powielania przez oferentów potencjału na potrzeby ofert składanych jednocześnie w wielu nadleśnictwach. O dziwo, jest to temat szalenie popularny. Mam wrażenie, że grono firm decydujących się na startowanie w jednocześnie kilku, kilkunastu przetargach uległo znacznemu zwiększeniu, co z kolei wywołało popłoch i rozdrażnienie po stronie ich konkurentów.

 

Możliwość wykluczenia

Omawianie tej kwestii trzeba zacząć od dwóch, podstawowych wniosków. Po pierwsze, prawo ubiegania się o zamówienia publiczne jest ucieleśnieniem swobody działalności gospodarczej gwarantowanej w konstytucji. Ograniczenia w tym zakresie muszą wynikać z przepisów ustawowych, na co skądinąd ostatnio zwracają szczególną uwagę np. przedsiębiorcy bankrutujący z powodu zamknięcia ich restauracji na podstawie rozporządzeń (a nie ustaw). Druga konkluzja polega na tym, że podstawowym źródłem reguł przetargowych jest ustawa p.z.p., a dalej – specyfikacja istotnych warunków zamówienia. W tym obszarze musimy poszukiwać praw i zakazów, do których stosować się będą zamawiający i wykonawcy.

 

Kiedy już ustaliliśmy ogólne ramy, przejdźmy do dalszych rozważań. Otóż zgodnie z dotychczasową praktyką nadleśnictw, zamawiający nie zakazują składania zulom ofert z użyciem pracowników i maszyn wskazanych w przetargach w innych jednostkach. Ograniczenia dotyczą pakietów w ramach jednego przetargu, a nie kilku przetargów. Okazuje się zatem, że co do zasady praktyka, której dotyczy niniejszy artykuł jest w pełni dozwolona. Można oczywiście zastanawiać się, czy z punktu widzenia interesów branży jest to właściwe podejście, ale sądzę, że nie znajdziemy jednej i wyłącznie słusznej odpowiedzi. Ile bowiem firm leśnych w Polsce, tyle rozbieżnych punktów widzenia.

 

Dlaczego zatem problem powielania potencjałów wzbudza zainteresowanie oferentów, w szczególności tych, którzy po otwarciu ofert widzą, że w tym roku przegrali? Otóż w ustawie przetargowej znajduje się interesujący przepis. Przewiduje on możliwość wykluczenia wykonawcy, jeżeli zaangażowanie jego zasobów technicznych i zawodowych w inne przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia (art. 22d ust. 2). Tej klauzuli jak brzytwy chwytają się firmy, których oferta ląduje na drugim lub dalszym miejscu.

 

Praktyka oraz orzecznictwo pokazują, że nie jest to narzędzie o dużej skuteczności. Zwróćmy bowiem uwagę na konstrukcję zacytowanego paragrafu. Po pierwsze, mowa w nim o „możliwości” wykluczenia, a po drugie o „możliwości” negatywnego wpływ zaangażowania zasobów gdzie indziej na wykonanie przyszłej umowy. Obydwa elementy dowodzą, że mamy do czynienia z uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Skoro zatem nadleśnictwo „może”, ale nie „musi”, już tylko z tego powodu trudno przypisać mu nieprawidłowości.

 

Pamiętajmy, że w momencie składania odwołania do KIO od rezultatu przetargu, formułujemy zarzuty do decyzji zamawiającego. Całe odwołanie powinno być oparte na twierdzeniu, że nadleśnictwo postąpiło niezgodnie z prawem i dlatego przetarg powinien zostać inaczej rozstrzygnięty. Czy działanie w ramach „możliwości” uda się nazwać nielegalnym? Jest to możliwe, ale w szczególnie skrajnych, nietypowych sytuacjach. Już w tym momencie widać wyraźnie, że nie jest łatwo przypisać zamawiającym naruszenia art. 22d ust. 2.

 

Trudne odwołanie

Jeżeli nadleśnictwo ma wiedzę o wskazaniu w innych ofertach takich samych zasobów, powinno dążyć do wyjaśnienia wątpliwości. Istnienie ww. przepisu oznacza przynajmniej konieczność zweryfikowania zastrzeżeń, które w tym zakresie się ujawniają. Taki jest moim zdaniem minimalny sens art. 22d. Namawiam zatem wszystkich, aby informowali zamawiających o podobnych przypadkach i spowodowali wezwanie zwycięskiej firmy do złożenia wyjaśnień. A nuż odpowiedź okaże się nieporadna i stworzy podstawę do zakwestionowania wyboru oferty. Warto próbować. Jeżeli ktoś deklaruje posiadanie dwóch harwesterów, a wygrał pakiety opiewające na łączną masę 150 000 m³, w tym dużą część na zasadzie samodzielnego wykonania, to obawy przed podpisaniem z nim umowy wydają się uzasadnione. Samo przerzucanie maszyn pomiędzy nadleśnictwami nic tu bowiem nie pomoże. Problem tylko w tym, że życie aż tak skrajnych scenariuszy pisze niezbyt wiele.

 

Jest jeszcze jedna kwestia, która utrudnia wygranie sprawy w oparciu o powielenie potencjałów. Chodzi o to, że informacje o konkurentach czerpiemy z treści składanych przez nich ofert. Dane dotyczące pilarzy i maszyn podają oni po to, aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jest to sposób na formalne zweryfikowanie, czy dana firma w ogóle nadaje się do złożenia oferty i ewentualnej wygranej. Ustawa, SIWZ i inne dokumenty przetargowe nie wskazują, że ten sam konkretnie potencjał musi i będzie wykorzystany po podpisaniu umowy.

 

Wedle reguł prawa nie możemy zatem szukać prostych i oczywistych przełożeń pomiędzy treścią oferty, a sposobem wykonania umowy. Jasne, że rozsądek nakazuje dopatrywać się tu pewnych związków, ale przepisy aż tak daleko nie idą. Wygrana firma ma możliwość innej organizacji pracy niż przedstawiona w ofercie, tzn. posiada swobodę co do sposobu dysponowania własnymi zasobami.

 

Nie dziwni mnie w tej sytuacji, że nadleśnictwa niechętnie eliminują wykonawców w oparciu o art. 22d ust. 2. Zamawiający są skłonni do wyjaśnienia potencjalnych kolizji, ale zwykle do uzyskanych odpowiedzi podchodzą mało krytycznie. Na jednej szali leży bowiem czysta gotówka wynikająca z oszczędności wywołanych tańszą ofertą. Na drugiej – ryzyko przegrania sprawy przed KIO, gdy odrzucenie zakwestionuje poszkodowana firma. Kończy się zatem wyborem najtańszej oferty i zapewne założeniem, że odwołanie zawsze może złożyć ten, który chciał wyeliminować konkurenta z powodu powielenia potencjałów.

 

 

 

 

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk - Adwokaci

 

 

 

 

 

Komentarze (0)
Zaloguj się lub zarejestruj, aby dodać komentarz.

Nie dodano jeszcze żadnego komentarza.

© 2014 firmylesne.pl. Wszelkie prawa zastrzeżone
Projekt i realizacja: DIFFERENCE