Kilka tygodni temu miałem okazję uczestniczyć w publicznych konsultacjach dotyczących planowanych zmian w prawie zamówień publicznych. Są to spotkania organizowane przez Urząd Zamówień Publicznych w różnych miastach Polski, do których może dołączyć każdy zainteresowany.

Debata rozpoczęła się od zaprezentowania przez Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przygotowanych założeń do nowej ustawy. Wystąpienie było oparte na udostępnionym wcześniej w internecie obszernym dokumencie. Następnie miała miejsce dyskusja z udziałem publiczności. Znaleźli się tam ludzie związani z branżą zamówień publicznych, naukowcy, prawnicy i praktycy.

Moje szczególne zainteresowanie wśród omawianych pomysłów wzbudziła kwestia planowanych zmian w zakresie zaskarżania postanowień wzorów umów.

W chwili obecnej stan rzeczy jest następujący. Wzory umów stanowią część dokumentacji przetargowej, a konkretnie są załącznikiem do SIWZ. Treść specyfikacji, tuż po jej ogłoszeniu, może być kwestionowana w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Teoretycznie zatem odwołaniem objęta może być także umowa. Nie jest to jednak oczywiste.

Przepisy prawa zamówień publicznych w bardzo oszczędny sposób regulują tematykę treści wzoru umów. Innymi słowy, prawo niezwykle powierzchownie ingeruje w ten tekst, co powoduje, że nakazów czy zakazów, na które można byłoby powołać się w postępowaniu odwoławczym jest niewiele. Ograniczeń dla zamawiającego należy zatem szukać gdzie indziej, w innych ustawach. Tutaj jednak także prędzej czy później dojdziemy do ściany. W polskim prawie obowiązuje bowiem zasada, wyrażona w kodeksie cywilnym, zgodnie z którą strony mogą pisać umowy wedle swojej woli, byleby nie wkraczały one w obszary całkowicie niedozwolone przez prawo oraz nie zawierały zapisów oczywiście skrajnych, godzących w powszechnie przyjęte społecznie normy. Jest to zatem ogólna dyrektywa, pozostawiająca szeroki obszar dowolności. Z tej zasady skrzętnie korzystają zamawiający, w tym nadleśnictwa, jako ci uczestnicy przetargów, którzy są odpowiedzialni za przygotowanie wzorów. W pewnym uproszczeniu można stwierdzić, że mogą je pisać tak, jak chcą.

W sprawach przed Krajową Izbą Odwoławczą zdarzały się przypadki, w których wykonawcy kwestionowali zapisy kontraktów twierdząc, że naruszają one zasadę swobody umów. We wnoszonych odwołaniach przekonywano, że zaproponowane w danym przetargu postanowienia umowne są nadużyciem wolności kontraktowej, bowiem w zbyt dużym stopniu ograniczają słabszą stronę, np. nadmiernie windując kary.

Krajowa Izba Odwoławcza jest dość niechętna, aby uwzględniać takie zarzuty. Uznaje bowiem, że w ramach swobody umów zamawiającemu wolno wiele, a prawo zamówień publicznych w te uprawnienia nie ingeruje. Można w pewnym uproszczeniu stwierdzić, że Izba koncentruje się na kontroli prawidłowości przeprowadzania samego przetargu, w szczególności z perspektywy uczciwej konkurencji.

Takiemu orzecznictwu mają zaradzić planowane przepisy. Postulowana przez Urząd Zamówień Publicznych zmiana idzie w dobrym kierunku. Daje wykonawcom narzędzie, by na drodze prawnej polemizować w sprawie proponowanych im zasad współpracy. Diabeł oczywiście tkwi w szczegółach. Nie sądzę, aby nowa ustawa bardzo drobiazgowo opisywała wzajemne uprawnienia i obowiązki wykonawcy i zamawiającego. Zule nie mogą zatem liczyć na to, że ustawodawca zastąpi nadleśnictwa w przygotowywaniu projektów. Nie spodziewam się także, aby każde widzimisię firmy leśnej znalazło skuteczny upust przed KIO. Jeżeli jednak przepisy, choćby w ogólny sposób, dadzą jednoznaczne prawo do kierowania spraw w sprawie wzorów na drogę odwoławczą, będzie to krok w dobrą stronę.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk ? Adwokaci