Konsorcja bywają różne. Czasem w ich skład wchodzą osoby z sąsiednich okolic, znające się i współpracujące od lat, w tym nawet bliscy krewni. Czasem są to przypadkowi kontrahenci, przybywający z odległych województw, aby wesprzeć innych w zdobyciu oferty i wykonaniu umowy. Szczególnie w tym drugim wypadku może okazać się, że współdziałanie, już po zawarciu kontraktu z nadleśnictwem, nie układa się należycie i któryś z partnerów ma trudności w świadczeniu usług bądź, co gorsza, w ogóle traci zainteresowanie zamówieniem.

Truizmem jest stwierdzenie, że konsorcjanci odpowiadają za zamówienie w sposób solidarny. Oznacza to, że zamawiający może domagać się wykonania umowy od każdego z nich, kierując się całkowicie subiektywnymi kryteriami. Nadleśnictwa bowiem, co skądinąd w pełni zrozumiałe, interesuje rezultat, tj. właściwe wykonanie rocznego planu, a nie tyle to, kto spośród konsorcjantów ten plan ostatecznie zrealizuje. Co się tyczy obowiązku zapłaty kar umownych, mechanizm jest analogiczny. Naliczenie kar spowoduje, że zamawiający może swobodnie wybrać tego z członków konsorcjum, który ma za nie zapłacić, bez względu na to kto przyczynił się do nałożenia finansowych obciążeń.

Swoboda decyzyjności zamawiającego powoduje, że w przypadku konsorcjanta ? ignoranta, który zacznie wycofywać się z obowiązków i nagle zniknie gdzieś w innym zakątku kraju, odpowiedzialność, w tym finansowa, spocznie w pierwszej kolejności na jego rzetelnych partnerach. To oni będą musieli martwić się o dokończenie zamówienia przy braku części potencjału i ostatecznie to oni mogą zostać zmuszeni do spłaty nieprzewidzianych zobowiązań w miejsce nieuczciwego kontrahenta.

Pojawia się w tym miejscu pytanie czy ci, którzy chcą pracować dla nadleśnictwa do końca roku wywiązując się z przetargowych ustaleń mogą formalnie zakończyć współpracę z ?czarną owcą? konsorcjum?

Umowa konsorcjum nie jest kontraktem, którego treść wprost regulują przepisy prawa. Ustawa o zamówieniach publicznych stanowi tylko tyle, że konsorcjum może powstawać i może ubiegać się o zamówienia. Także w kodeksie cywilnym nie znajdziemy żadnych norm kształtujących konsorcja. W rezultacie partnerzy mają szerokie możliwości ustalania reguł swojej współpracy, działając w zakresie ogólnie sformułowanej tzw. ?zasady swobody umów?.

Elastyczność w komponowaniu umowy konsorcjum jest atutem, który można wykorzystać, aby zabezpieczyć się przed nielojalnym członkiem porozumienia. Należy jednak podkreślić, że nie istnieje prawna możliwość zagwarantowania wyeliminowania z konsorcjum nierzetelnego wykonawcy tak, aby nie szkodził więcej pozostałym. Pamiętajmy, że każdego z konsorcjantów, niezależnie od innych, wiąże umowa z zamawiającym.

Wszyscy konsorcjanci są stroną umowy o zamówienie i w sensie prawnym wszyscy muszą ją wykonać. To zatem tylko w gestii zamawiającego, poruszającego się w ramach przepisów prawa zamówień publicznych, pozostają ewentualne modyfikacje związane z wyeliminowaniem jednego z wykonawców. Innymi słowy, nawet wtedy, gdy umowa konsorcjum w swej treści przewiduje możliwość jej wcześniejszego wypowiedzenia przed upływem terminu obowiązywania, takie działanie może okazać się fikcją, niewpływającą istotnie na sytuację tych, którzy w konsorcjum pozostali. Ich oświadczenie o rozwiązaniu złożone nielojalnemu partnerowi, jakkolwiek formalnie skuteczne, niczego nie zmieni w tym sensie, że ten partner nadal pozostanie wykonawcą zamówienia i stroną umowy z nadleśnictwem. Wciąż zatem jego zaniedbania będą mogły skutkować obciążeniem odpowiedzialnością finansową pozostałych, będących wciąż członkami konsorcjum.

Odpowiadając na potrzebę zabezpieczenia przed nierzetelnym konsorcjantem postuluję wprowadzenie do umowy zapisów, które będą w pierwszej kolejności zapobiegały lub niwelowały ewentualne negatywne skutki jego działań. Mogą to być klauzule nakazujące odpowiedni przepływ informacji pomiędzy członkami konsorcjum, umożliwiające automatyczne przenoszenie nałożonych przez nadleśnictwo kar na winnego ich naliczenia czy też umożliwiające zmniejszenie zakresu prac przypadających na tego, który zaczyna nie wywiązywać się z nich w prawidłowy sposób. Ostatecznie w umowie może także pojawić się prawo do wypowiedzenia, przy czym strony kontraktu powinny mieć świadomość o ograniczonych skutkach takiego posunięcia.

Na koniec trzeba dodać, że wszelkie straty poniesione przez konsorcjantów, spowodowane niewłaściwą postawą jednego z nich, mogą być dochodzone na drodze sądowej. Zamiast jednak myśleć o procesach, lepiej stanąć na przysłowiowej głowie i dokończyć prace w umówionym pakiecie, uzupełniając w najbardziej sensowny sposób lukę w potencjale sprzętowym i osobowym po feralnym wspólniku.

Łukasz Bąk, adwokat

Wspólnik w Kancelarii Jaskot, Bąk ? Adwokaci